С утверждением ГК РФ 30.11.1994 банковская гарантия (БГ) в ее современном понимании впервые вошла в обиход гражданского и хозяйственного права. Ранее термин «гарантия» применялся в качестве синонима понятия «порука» (ст.68 Основ гражданского законодательства 1961 г.), а позже – для обозначения отдельного вида поручительства (ст.210 ГК 1964 г.). В исключительных случаях БГ использовались отечественными предприятиями в международных расчетах согласно Положению Внешторгбанка СССР №1 от 25.12.1985.

Предпосылки появления гарантии в гражданском законодательстве

В зарубежной практике БГ принято называть demand guarantee – обеспечение по требованию. Известно, что при разработке положений ГК о банковской гарантии, российские законодатели руководствовался унифицированными правилами «Uniform Rules for Demand Guarantees», разработанными Международной торговой палатой. Они характеризуют БГ как:

unconditional –безусловную;
independent – независимую;
abstract – абстрактную.

Что говорит Гражданский кодекс о банковской гарантии

ГК посвятил банковской гарантии параграф 6 (статьи 368-379) главы 23 «Обеспечение выполнения обязательств» раздела 3 «Общая часть обязательственного права». Таким образом, гарантия прямо отнесена к формам обеспечения сделок субъектов хозяйствования, наряду с неустойкой, залогом, задатком, удержанием собственности должника. В тексте нормы о БГ размещены сразу после тех, которые регулируют поруку. По этой и ряду других причин в научных кругах разгорелась дискуссия о возможности признания БГ его специфическим видом.

Поскольку практика использования этого финансового инструмента только формируется на российских просторах, отечественное гражданское законодательство не лишено некоторых противоречий. Так, прочтение первой же статьи параграфа 6 приводит к выводу о несоответствии термина БГ субъектному составу порождаемого ею правоотношения, поскольку гарантом может выступать не только банк, но и:

другая кредитная организация;
страховая компания.

Однако, профильный ФЗ о банковской системе от 02.12.1990 №395-1 прямо отнес БГ к банковским операциям (п.8 ч.1 ст.5). А это дает основания утверждать, что:

БГ могут выдавать только финансовые учреждения, получившие лицензию на этот вид деятельности;
в отношении иных субъектов хозяйствования и их должностных лиц, причастных к выдаче БГ, могут быть применены санкции за незаконное осуществление банковской деятельности, предусмотренные ст.15.26 Кодекса РФ про административные нарушения, а также ст.172 УК РФ.

Несмотря на то, что ГК РФ имеет приоритет перед иными актами гражданского права (ч.2 ст.3 Кодекса), судебная практика пошла по пути признания права принимать на себя обязанности гаранта только за финансовыми учреждениями, получившими лицензию Банка России. И даже больше – депутатские группы, лоббирующие их интересы, инициируют внесение изменений в Гражданский кодекс относительно регулирования банковской гарантии, а именно – сужения круга потенциальных гарантов.

Понятие банковской гарантии в Кодексе

Ст.368 содержит ее определение как специфического правоотношения, а именно – денежного обязательства между:

гарантом (не принимающим участия в первичной сделке, обеспеченной БГ),

бенефициаром (выступающим в роли кредитора в основном договоре, по условиям которого гарант принимает на себя обязательства выплатить оговоренную сумму денег при поступлении от выгодоприобретателя претензии, а бенефициар, в свою очередь, наделен правом требовать уплаты этой суммы).

Кроме того, термин банковская гарантия по ГК РФ, в зависимости от контекста, может подразумевать текстуальный документ, содержащий описанную договоренность. Из ст.369 ГК следует, что обязательство гаранта всегда должно быть сформулировано на бумажном носителе. Однако несоблюдение простой письменной формы само по себе не влечет недействительности сделки между принципалом (должником в основном обязательстве) и гарантом.

Учитывая данный факт, нет препятствий для признания существования долга гаранта, например, при наличии копии, полученной от него с помощью электронной почты. Боле того, для реализации прав выгодоприобретателя оригинал гарантии не нужен (исключение составляет гарантия на предъявителя, выданная без указания заинтересованного лица).

Банковская гарантия регулируется также следующими статьями ГК РФ:

Ст.369 констатирует обеспечительный и оплатный характер обязательств банка относительно действий принципала.

Ст.370 устанавливает абсолютную независимость БГ от действительности, состояния исполнения и иных характеристик обеспеченной сделки.

Ст.371 развивает положения предыдущей статьи и указывает на безотзывность БГ. Исключения по этому поводу могут предусматриваться сделкой сторон.

Ст.372 предусматривает правило, по которому принадлежащие выгодоприобретателю права не могут быть переданы третьего лицу, кроме случаев, когда:

это выплывает из содержания договора;

банковская гарантия выдана на предъявителя.

Ст.373 определяет время вступления гарантии в силу.

Ст.374 устанавливает требования к обращению бенефициара за получением суммы обеспечения, а именно:

письменная форма;

ссылка на факт невыполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом обязанностей;

приложение доказательств.

Ст.375 урегулировала правила рассмотрения заявки бенефициара.

Ст.376 установила исключительный перечень оснований, по которым гарант может отказать в удовлетворении заявки:

Гарант ответственен перед бенефициаром суммой, указанной в БГ (ст.377).

Банковская гарантия в гражданском праве прекращает действия в случае:

выплаты полной суммы, на которую она выдана;

окончания срока ее действия;

отказа выгодоприобретателя от своих прав (ст.378 ГК).

Ст.379 закрепила право обратного требования гаранта к принципалу в случае произведения им выплат по БГ.

Вы думате, что вы русский? Родились в СССР и думаете, что вы русский, украинец, белорус? Нет. Это не так.

Вы на самом деле русский, украинец или белорус. Но думате вы, что вы еврей.

Дичь? Неправильное слово. Правильное слово “импринтинг”.

Новорожденный ассоциирует себя с теми чертами лица, которые наблюдает сразу после рождения. Этот природный механизм свойственен большинству живых существ, обладающих зрением.

Новорожденные в СССР несколько первых дней видели мать минимум времени кормления, а большую часть времени видели лица персонала роддома. По странному стечению обстоятельств они были (и остаются до сих пор) по большей части еврейскими. Прием дикий по своей сути и эффективности.

Все детство вы недоумевали, почему живете в окружении неродных людей. Редкие евреи на вашем пути могли делать с вами все что угодно, ведь вы к ним тянулись, а других отталкивали. Да и сейчас могут.

Исправить это вы не сможете – импринтинг одноразовый и на всю жизнь. Понять это сложно, инстинкт оформился, когда вам было еще очень далеко до способности формулировать. С того момента не сохранилось ни слов, ни подробностей. Остались только черты лиц в глубине памяти. Те черты, которые вы считаете своими родными.

3 комментария

Система и наблюдатель

Определим систему, как объект, существование которого не вызывает сомнений.

Наблюдатель системы - объект не являющийся частью наблюдаемой им системы, то есть определяющий свое существование в том числе и через независящие от системы факторы.

Наблюдатель с точки зрения системы является источником хаоса - как управляющих воздействий, так и последствий наблюдательных измерений, не имеющих причинно-следственной связи с системой.

Внутренний наблюдатель - потенциально достижимый для системы объект в отношении которого возможна инверсия каналов наблюдения и управляющего воздействия.

Внешний наблюдатель - даже потенциально недостижимый для системы объект, находящийся за горизонтом событий системы (пространственным и временным).

Гипотеза №1. Всевидящее око

Предположим, что наша вселенная является системой и у нее есть внешний наблюдатель. Тогда наблюдательные измерения могут происходить например с помощью «гравитационного излучения» пронизывающего вселенную со всех сторон извне. Сечение захвата «гравитационного излучения» пропорционально массе объекта, и проекция «тени» от этого захвата на другой объект воспринимается как сила притяжения. Она будет пропорциональна произведению масс объектов и обратно пропорциональна расстоянию между ними, определяющим плотность «тени».

Захват «гравитационного излучения» объектом увеличивает его хаотичность и воспринимается нами как течение времени. Объект непрозрачный для «гравитационного излучения», сечение захвата которого больше геометрического размера, внутри вселенной выглядит как черная дыра.

Гипотеза №2. Внутренний наблюдатель

Возможно, что наша вселенная наблюдает за собой сама. Например с помощью пар квантово запутанных частиц разнесенных в пространстве в качестве эталонов. Тогда пространство между ними насыщено вероятностью существования породившего эти частицы процесса, достигающей максимальной плотности на пересечении траекторий этих частиц. Существование этих частиц также означает отсутствие на траекториях объектов достаточно великого сечения захвата, способного поглотить эти частицы. Остальные предположения остаются такими же как и для первой гипотезы, кроме:

Течение времени

Стороннее наблюдение объекта, приближающегося к горизонту событий черной дыры, если определяющим фактором времени во вселенной является «внешний наблюдатель», будет замедляться ровно в два раза - тень от черной дыры перекроет ровно половину возможных траекторий «гравитационного излучения». Если же определяющим фактором является «внутренний наблюдатель», то тень перекроет всю траекторию взаимодействия и течение времени у падающего в черную дыру объекта полностью остановится для взгляда со стороны.

Также не исключена возможность комбинации этих гипотез в той или иной пропорции.

Глава 23. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

§ 6. Банковская гарантия

Статья 368. Понятие банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Статья 369. Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала

1. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).
2. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Статья 370. Независимость банковской гарантии от основного обязательства

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Статья 371. Безотзывность банковской гарантии

Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Статья 372. Непередаваемость прав по банковской гарантии

Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 373. Вступление банковской гарантии в силу

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 374. Представление требования по банковской гарантии

1. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.
2. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара

1. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.
2. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара

1. Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.
Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.
2. Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.
Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Статья 377. Пределы обязательства гаранта

1. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.
2. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 378. Прекращение банковской гарантии

1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 настоящего пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.
2. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

Статья 379. Регрессные требования гаранта к принципалу

1. Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.
2. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

________________________________________________________

5 / 5 ( 1 vote )

С развитием торговых отношений и предпринимательской деятельности, появляется все больше новых терминов, которые определяют работу разных людей. Но большинство из них имеют множество значений. Например, понятие “бенефициар” чаще всего применяют к тем, кто получает прибыль от компании или предприятия, хотя это является не совсем точным. Кто такой бенефициар? Чем занимается бенефициар? В чем права и обязанности бенефициара?

Бенефициар – кто это, значение термина

Понятие бенефициар появилось во Франции от слова “benefits”, но сам термин происходит из латинского “beneficium”. Это означает благодеяние или прибыль. Термин используется в торговой деятельности, и в корпоративном праве.

Выгодоприобретатель или бенефициар – это лицо, которое получает выгоду от определенного вида документов. Ими могут быть юридические сделки, право владения, право наследования и многие другие. По своей сути, бенефициар – это человек, который владеет активами или ценностями.

Бенефициаром может быть как юридическое, так и физическое лицо, которому по договору принадлежат определенные ценности.

Особенностью бенефициара является то, что получатель выгоды не является таким, который имеет доход в данный момент. Он владеет активами, возможностью получить прибыль в будущем, поэтому почти все владельцы компаний или руководители являются бенефициарами.

Конечный бенефициар – кто это и как его скрыть?

Два термина, которые нужно разделять – это бенефициар-владелец и бенефициар-компания, но в определенный момент они могут измениться. Во втором варианте, сначала фирма является бенефициаром для заказчика, но на следующих этапах, но им выступает тот, кто указан как продавец в расчетах по аккредитиву. Это и является конечный бенефициар , который выступает владельцем компании и имеет все права владения.

Существует система, по которой предприятие может сокрыть конечного выгодополучателя с помощью открытия . Это поможет перевести деньги на иностранные счета и уменьшить сумму налогов, который владелец бизнеса будет платить в стране. Но по закону данные настоящего собственника фирмы должны быть указаны во время оформления счета в банке, который открыт на эту компанию. И в этом случае, конечным бенефициаром будет тот, на кого записан банковский счет.

Кто такой бенефициар-владелец и кто может им стать?

Отдельным понятием является бенефициар-владелец – это человек, который принимает участие в управлении юридическим лицом, компанией. К ним относятся руководители или директоры, который имеют не менее 25% акций фирмы, и могут принимать решения на одном уровне с владельцем.

Бенефициары-владельцы могут быть:

Наследники, которые указаны в завещании. Они в будущем примут на себя управление собственностью, но уже сейчас являются бенефициарами. По сути ими являются все, кто получит какую-то выгоду, в случае смерти сегодняшнего владельца.
Арендодатели, которые сдают в аренду свое имущество. Им может быть как недвижимость, так и оборудование.
Владельцы банковского счета, которые имеют депозит и могут получать проценты от своих денег.
Владельцы трастовых фондов, а также клиенты трастовых организаций, которые предоставляют свое имущество в управление другого человека.
Владельцы ценных бумаг, которые периодически приносят прибыль.
Частные лица, которые получают выплаты по страховом полисе.
Непосредственно владельцы компаний.

Какие права и обязанности бенефициара?

Бенефициар-владелец имеет обязанности и права в соответствии с законом, а также договорами, которые укладываются с банками, кредитными организациями и партнерами.

Он должен предоставлять о себе всю информацию в соответствующих документах, а также отвечать на запрос государственных органов, которые контролируют работу фирмы. Это помогает лучше видеть, как функционирует компания и видеть настоящих владельцев, контролировать выплаты налогов.
Информацию необходимо предоставлять так же и банковским организациям, которые в свою очередь после запроса государства должны в полном объеме предоставить все данные владельца счета.
Бенефициар имеет право свободно распоряжаться своей долей в юридическом лице (часть наследства, компании). Это означает, что он может продать свою долю полностью или частично.
Получать доход или часть прибыли от компании, которая принадлежит ему. Сумма определяется в соответствии с договорами. Это может быть процент от дохода или же конкретная сумма ежемесячно.

Особенно много проблем возникает с теми предприятиями, которые имеют номинального владельца. Многие фирмы имеют псевдо-руководителя, который указан в документах, на него оформлен счет в банке, но само предприятие управляется совершенно другим человеком. По закону все может быть оформлено правильно, потому что такое действительно допускается, но государственные органы уделяют таким фирмам большее внимание. Это связано с тем, что есть пространство для мошенничества.

Именно поэтому во время заключения контрактов с банками, поставщиками или партнерами, необходимо будет предоставить всю цепочку документов, которые показывают не только официального бенефициара, но и конечного бенефициара, исполнительного руководителя компании.

Банковская гарантия по гк рф. Обеспечение и способы исполнения обязательств В соответствии с гк рф банковская гарантия