Уведомление адвоката о следственных действиях. Что делать следователю, если защитник не явился на допрос Бланк уведомления адвоката о следственных действиях

ЕСЛИ ЗАЩИТНИК НЕ ЯВИЛСЯ НА ДОПРОС
Р. ЛИСИЦИН
Р. Лисицин, старший преподаватель Московского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.
Известно, что расширение процессуальных прав одних участников уголовного процесса осуществляется за счет увеличения правовых обязанностей других субъектов судопроизводства. Необходимость надлежащего обеспечения прав и законных интересов лиц, в отношении которых ведется уголовное преследование, привело к тому, что следователям приходится "мириться" с участием защитника на самых ранних этапах расследования. Выполняя свой профессиональный долг, защитник вправе иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности, представлять доказательства, участвовать в следственных действиях, производимых с участием подзащитного, а также использовать иные процессуальные средства защиты, предусмотренные ст. 51 УПК. Следователь же обязан не только разъяснить подозреваемому и обвиняемому их процессуальные права и прежде всего право на помощь защитника, но и обеспечить возможность их осуществления, а также прав самого защитника. При этом его первоочередной обязанностью остается быстрое, полное и объективное раскрытие и расследование преступлений.
Участие защитника с момента ознакомления подозреваемого с протоколом задержания либо с постановлением об аресте или с момента предъявления обвинения вызвало определенные трудности в деятельности органов расследования. Так, зачастую при проведении допросов подозреваемых и обвиняемых адвокаты вмешиваются в ответы своих подзащитных, стремясь ответить за них, после заданного вопроса заявляют ходатайства о предоставлении перерыва в следственном действии для выработки совместной с подзащитным позиции, просто покидают следственное действие, если считают это выгодным. В результате, как считают некоторые авторы, при умышленных действиях адвоката, направленных на противодействие расследованию, но не противоречащих действующему законодательству, следователь не может выполнить требование закона и в любом случае существенно нарушит право обвиняемого на защиту (Копытов И. Адвокат должен иметь не только права, но и обязанности // Российская юстиция. 1999. N 10. С. 37). Но так ли "беспомощен" следователь в случае недобросовестного поведения защитника, как это кажется на первый взгляд?
Участвуя в процессе доказывания по уголовному делу, защитник по закону не имеет возможности самостоятельно собирать доказательства. Поэтому большое значение для достижения стоящих перед ним задач приобретает право участвовать в допросе обвиняемого (подозреваемого), а также в производстве иных следственных действий. Его реализация позволяет защитнику непосредственно воспринимать и оценивать информацию, имеющую значение для дела, в том же объеме, что и следователь. Но участие защитника в следственных действиях может создать для следователя значительные затруднения в применении тактико - криминалистических приемов их производства. Один наводящий вопрос или заявление защитником возражения против тактического приема, использованного следователем, может сорвать намеченную тактику допроса. Вместе с тем именно право защитника задавать вопросы допрашиваемым лицам делает его активным участником следственного действия.
Наделяя защитника правом задавать вопросы допрашиваемым лицам, закон не определяет, в какой момент следственного действия защитник должен иметь такую возможность. Вряд ли было бы верным признать за ним право задавать вопросы в любой момент, когда он сочтет это нужным. Участие защитника не должно мешать тактике производства следственного действия. В ст. 204 УПК, регламентирующей участие защитника при производстве дополнительного расследования, закреплено правило, в соответствии с которым он имеет право задавать вопросы лицам, дающим показания, с разрешения следователя. "Разрешение следователя" следует понимать не как право разрешить или запретить защитнику задавать вопросы, а как право устанавливать момент, когда он их может задавать. Поэтому редакцию данной статьи следует истолковывать не в разрешительном, а в процедурном смысле. Хотя в ст. 51 УПК аналогичная запись отсутствует, представляется, что и в ходе предварительного расследования следователь имеет право заранее указать защитнику на то, что последний должен задавать вопросы допрашиваемым лицам только с его разрешения.
На практике нередко возникает вопрос: как действовать, если защитник, участвующий в производстве следственного действия, просит прервать его и предоставить свидание с подзащитным наедине? В литературе высказывалось мнение о том, что в такой просьбе надо отказать, основываясь на положениях ст. 127 УПК, провозглашающей процессуальную самостоятельность следователя. Свидание может быть предоставлено после окончания следственного действия. Данная рекомендация соответствует задаче органов расследования по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела (ст. 20 УПК), поскольку препятствует срыву намеченной следователем тактики производства следственного действия, позволяет провести его в полном объеме в установленный срок. В принципе разделяя приведенную точку зрения, считаю, что она нуждается в некоторых уточнениях.
Во-первых, тщательная подготовка для участия в следственном действии требуется не только лицу, производящему расследование, но и защитнику. В профессиональные обязанности последнего входит разъяснение обвиняемому (подозреваемому) его прав и обязанностей в ходе предстоящего следственного действия, сущности и значения его производства для результатов расследования. Защитник должен уяснить для себя позицию, которой собирается следовать подзащитный, ответить на интересующие его вопросы, связанные с предстоящим участием в следственном действии. Поэтому, если до его начала защитнику не была предоставлена возможность встретиться с обвиняемым (подозреваемым) наедине, следователь должен предоставить им свидание, прервав производство следственного действия. В соответствии с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый (подозреваемый) должен иметь достаточно времени и возможности для подготовки своей защиты. Следовательно, отказ лица, производящего расследование, в удовлетворении просьбы защитника в данной ситуации должен расцениваться как нарушение права обвиняемого на защиту. Во-вторых, отказ следователя в предоставлении свидания с защитником, на котором настаивает обвиняемый (подозреваемый), может привести к срыву проведения следственного действия, так как обвиняемый вправе отказаться от дальнейшего участия в нем.
Обобщая сказанное, представляется, что следователь вправе, не нарушая права обвиняемого (подозреваемого) на защиту, отказать защитнику в предоставлении свидания с подзащитным во время проведения следственного действия, если до его начала защитнику была предоставлена возможность встретиться с подзащитным наедине и если о предоставлении свидания не ходатайствует обвиняемый или подозреваемый.
Право защитника на участие во всех следственных действиях с участием обвиняемого (подозреваемого) должно быть гарантировано обязанностью следователя своевременно уведомить защитника о времени и месте их производства. Данное правило нередко нарушается органами расследования. Более того, отсутствие у следователя обязанности извещать защитника о проводимых следственных действиях с участием их подзащитных признается некоторыми судебными органами. Так, судебная коллегия по уголовным делам суда Корякского автономного округа, рассмотрев в кассационном порядке дело в отношении Т. и Д., обвиняемых по ч. 3 ст. 89 УК РСФСР, в своем определении указала, как видно из материалов дела, что участие в деле защитника обеспечено органами следствия в соответствии с законом. Ни заявления, ни ходатайств, свидетельствующих о намерении защитников воспользоваться предоставленным законом правом участия при производстве каких-либо конкретных следственных действий с участием подзащитных, в деле не содержится. Адвокат Т. был ознакомлен следователем с постановлением о приводе, протоколом задержания подозреваемого, и ничто не мешало ему ходатайствовать о присутствии при допросе подзащитного. Поэтому судебная коллегия пришла к выводу о том, что нарушения права на защиту в период предварительного следствия допущено не было (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1992. N 4. С. 8 - 9).
Тем не менее, на мой взгляд, закон позволяет утверждать о наличии у лица, производящего расследование, обязанности своевременно уведомить защитника о времени и месте производства следственных действий, в которых он вправе участвовать. Основанием для этого служат ст. ст. 19 и 58 УПК, в соответствии с которыми следователь, лицо, производящее дознание, и прокурор обязаны не только разъяснить участвующим в деле лицам их права, но и обеспечить возможность осуществления этих прав. Защитник сможет реализовать рассматриваемое право, только заранее зная о том, где и когда состоится следственное действие. Поэтому уведомление защитника о времени и месте производства следственных действий следует рассматривать как обеспечение ему возможности осуществить свое право на участие в доказывании по делу. При этом закон не устанавливает каких-либо условий (например, в виде ходатайств или заявлений защитника) для выполнения следователем своей обязанности.
В следственной практике нередки случаи, когда защитник, оповещенный следователем о месте и времени производства следственного действия, не является для участия в нем. Считая, что производство следственного действия с участием подозреваемого или обвиняемого без участвующего в деле защитника недопустимо, в упомянутой ранее статье И. Копытова высказывается озабоченность тем, что "нигде не говорится об обязанности избранного обвиняемым адвоката прибыть на какое-либо следственное действие и принять в нем участие".
Представляется, что сама постановка вопроса об обязанности защитника участвовать в следственных действиях противоречит его процессуальному положению, месту и роли в доказывании по уголовному делу. В соответствии со ст. 49 Конституции РФ и ст. 20 УПК всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела, т.е. доказывание, является обязанностью органов расследования. Защитник же обязан выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого либо смягчающие их ответственность. Эта обязанность имеет профессионально - нравственные корни. За ее неисполнение или ненадлежащее исполнение защитник отвечает не перед государством, а перед своим подзащитным. Отсюда в правовом смысле участие в доказывании - это право, но не обязанность защитника. Будучи самостоятельным субъектом уголовного процесса, он вправе использовать в своей процессуальной деятельности те правила и приемы защиты, которые, по его мнению, необходимы для выполнения стоящих перед ним задач.
Иная ситуация складывается тогда, когда об участии защитника в следственном действии ходатайствует обвиняемый или подозреваемый. В этом случае при неявке защитника следственное действие может оказаться сорванным. Поэтому здесь неявку защитника по неуважительным причинам следует расценивать как нарушение им обязанности по доказыванию. Лицо, производящее расследование, в этом случае вправе отреагировать на недобросовестное участие в деле защитника - адвоката представлением в адрес президиума коллегии адвокатов в целях принятия к нарушителю мер дисциплинарной ответственности.
Ответственность следователя за своевременное производство следственных действий и его процессуальная самостоятельность обусловливают его право провести следственное действие, носящее неотложный характер, в отсутствие защитника, заранее уведомленного о месте и времени его производства. В силу своего профессионального долга адвокат, принимающий на себя защиту по новому делу, должен соизмерять свои возможности с учетом занятости выполнением поручений других клиентов с тем, чтобы не создавать осложнения следователю в его деятельности по расследованию преступлений. В то же время для предотвращения срыва следственного действия в подобных ситуациях УПК целесообразно дополнить нормой о том, что неявка защитника для участия в следственном действии не препятствует его проведению, если он был своевременно извещен об этом.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным голосованием 12.12.1993)
"УГОЛОВНО - ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 27.10.1960)
"УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР 27.10.1960)
Российская юстиция, N 6, 2000

Уголовное дело №1-53/15 17с

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

о возвращении уголовного дела прокурору

Кузьминский районный суд гор. Москвы в составе председательствующего судьи Суздаль Е.А., при секретаре Утиной В.И., с участием: прокурора 1-го отдела управления государственных обвинителей Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ Перфильева С.С., обвиняемых Чернякова А.Г. и Махмутовой А.Ф., защитников – адвокатов: Аксененко Ф.А. и Боженовой И.Я., представивших удостоверения и ордера, а также защитников, допущенных судом наравне с адвокатами Габисова В.Г. и Бабушкина А.В., рассмотрев в закрытом судебном заседании материалы уголовного дела в отношении: Чернякова А.Г., обвиняемого в совершении 16-ти преступлений, предусмотренных ч.3 ст. , п.п. «а», «в» ч.2 ст. (1 преступление) (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. №420-ФЗ), ч.4 ст. и Махмутовой А.Ф., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «в» ч.2 ст. (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. №420-ФЗ),

у с т а н о в и л:

От обвиняемого Чернякова А.Г. поступило письменное ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в силу п.4 ч.1 ст. . В обоснование своего ходатайства обвиняемый Черняков А.Г. указал, что не исполнено постановление Генерального прокурора Чайки Ю.Я. о соединении уголовных дел №№ и настоящего уголовного дела; постановление прокурора САО гор.Москвы Кремнева К.К. об изменении Чернякову А.Г. меры пресечения; не исполнен Указ Президента Путина В.В. от 23.01.2013 г. №ПР-110 о создании межведомственной следственной группы из числа следователей СК РФ и МВД РФ, оперативное сопровождение расследования и проверочных мероприятий поручили возложить на ФСБ РФ и истребовать материалы проверок по заявлениям Махмутовой и Чернякова, проверить законность принятых по ним решений.

Обвиняемый Черняков А.Г. в ходе предварительного слушания заявленное им ходатайство поддержал, просил его удовлетворить, добавил, что органом следствия существенного нарушены его права, ему не предъявлялось обвинение, он был лишен возможности знакомиться с материалами уголовного дела совместно с выбранными им защитниками, которые не были извещены надлежащим образом о дня и времени проведения следственных мероприятий с ним; что уголовное дело в отношении него «сфабриковано». В обоснование своих доводов представил суду: сведения из СИЗО-5 и СИЗО-1 о посещении его в изоляторе его защитниками и следователем Довбушем К.М., который не намеревался его знакомить с делом, учитывая, что он приходил на 30-40 минут, материалы дела и обвинение ему не предъявлял; свои многочисленные ходатайства, заявления о преступлениях и жалобы на действия следователя, незаконно допущенного к делу адвоката Гамеры; уведомления его защитников и конверты, которые поступали на почту позже обозначенного времени того или иного следственного или процессуального действия. Представленные им документы были приобщены к материалам уголовного дела.

Обвиняемая Махмутова А.Ф. также указала на нарушение ее прав на защиту, оказание на нее давления со стороны органа следствия, и что ей предъявлено обвинение ненадлежащим лицом, т.к. она не относится к отдельной категории граждан по гл.52 УПК РФ, и также просила возвратить данное уголовное дело прокурору. В обоснование своих доводов представила суду ее заявление о преступлении.

Защитник – адвокат Аксененко Ф.А. поддержал ходатайство своего подзащитного, указав на допущенные многочисленные нарушения прав на защиту своего клиента со стороны органа следствия; его (Аксененко) несвоевременном извещении о проводимых с его участием мероприятий по делу; не предъявление Чернякову А.Г. обвинения 30.09.2014 г., не предъявление ему и его подзащитному для ознакомления материалов дела; несвоевременное уведомление его о необходимости его явки к следователю; не составление графика ознакомления с делом; незаконное привлечение к делу следователем адвоката Гамеры, от услуг которой Черняков отказывался. В обоснование своих доводов представил суду его многочисленные жалобы, которые также приобщены к делу.

Защитник Габизов В.Г., поддерживая своих подзащитных и коллегу, обратил внимание на нарушение прав на защиту, несоблюдение должностных инструкций следственным органом.

Защитник Бабушкин А.В., поддерживая своих подзащитных и коллег, указал на необходимость соединения данного уголовного дела и дела, по которому Черников А.Г. был осужден по приговору Головинского районного суда гор.Москвы, с которым он (Бабушкин) не согласен, т.к. по этим двум делам имеются взаимоисключающие доказательства, как то принял решение сделать Генеральный прокурор РФ. Также указал, что следствие оказывало на Черникова и Махмутову психологическое давление и создавало различные ситуации, не пользу них; следователь не устанавливал истину по делу, а действовал в личных корыстных интересах, нарушая при этом права на защиту обвиняемых и воспрепятствовав защитникам осуществлению их законной деятельности, о чем просил вынести в адрес следственного органа частное определение.

Адвокат Боженова Т.Я. полностью поддержала доводы своей подзащитной и коллег и также просила возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Прокурор, возражая против заявленных ходатайств о возвращении настоящего уголовного дела прокурору, указал, что все следственные и процессуальные действия по делу выполнены с соблюдением требований норм УПК РФ, права обвиняемых по делу не нарушены; все жалобы обвиняемых и их защитников рассмотрены, оставлены без удовлетворения; решение Басманного районного суда гор.Москвы, из которого следует, что обвиняемые и их защитники явно затягивают процесс ознакомления с делом, вступило в законную силу; отказ от адвоката не обязателен для следователя и суда; сведений о привлечении адвоката Гамеры к какой-либо ответственности, суду не представлено; в деле имеются уведомления всех участников процесса (телефонограммы, факсы и почтовые отправления); Черняков А.Г. уведомлялся заблаговременно о дне предъявления ему обвинения 30.09.2014 г. через администрацию СИЗО; отказ от подписи Чернякова А.Г. и его защитника Аксененко удостоверен следователем и назначенным по делу адвокатом Гамера. Обратил внимание суда, что вынесенное прокурором Чайка постановление о соединении уголовных дел в отношении Чернякова не актуально, поскольку по второму уголовному делу в отношении Чернякова вынесен приговор, который вступил в законную силу и этот довод не состоятелен.

Суд, выслушав стороны, изучив представленные материалы, находит ходатайство обвиняемых Чернякова А.Г. и Махмутовой А.Г., которые поддержаны их защитниками, подлежащими удовлетворению частично по следующим основаниям.

В материалах уголовного дела имеются уведомления защитников Зубовского Г.В., Менглибаева М.М. и Аксененко Ф.А. о проведении процессуального действия – «уведомления обвиняемого Чернякова А.Г. об окончании следственных действий по уголовному делу №201/274310-13 от 06.10.2014 г. на 07.10.2014, 08.10.2014 г., 09.10.2014 г., 10.10.2014 г., 13.10.2014 г. и 14.10.2014 г. При этом суд отмечает, что извещения защитников менее, чем за 5 суток до планируемого следственного (процессуального) действия (на 06, 07, 08, 09 и 10 октября 2014 г.) является не надлежащим извещением. Согласно представленному суду «требованию на вывод», следователь Довбуш К.М. посещал СИЗО 14.10.2014 г. с целью «производства допроса Чернякова А.Г.», а в деле имеется постановление об отказе в удовлетворении заявленного Черниковым и его защитником ходатайстве о его (Черникова) допросе от 14.10.2014 г. и в этот день они были уведомлены об окончании следственных действий.

Также в материалах уголовного дела имеются уведомления защитников Аксененко Ф.А., Зубовского Г.Б. о проведении процессуального действия – «ознакомление обвиняемого Чернякова А.Г. с материалами уголовного дела №201/274310-13 от 14.10.2014 г. на «15.10.2014 и во все последующие будние дни», а также их «повторные уведомления» от 05.11.2014 г. и телефонограммы следователя от 06.11.2014 г. о необходимости ежедневно являться в ФКУ СИЗО-1 для ознакомления с материалами уголовного дела совместно с обвиняемым Черняковым А.Г. Обвиняемый Черняков А.Г., как следственно-арестованный и находящийся в СИЗО, был лишен возможности выбирать дни его ознакомления с делом, следователем не согласовывались конкретные даты, время и место проведения данного мероприятия и не составлялся график ознакомления. Уведомление следователя адвокату Менгильбаеву М.М. от 05.11.2014 г. о необходимости его явки к следователю для ознакомления с делом поступило на почту согласно представленному конверту и письму 27.11.2014 г. – в день окончания срока ограничения обвиняемых и их защитников судом с материалами уголовного дела. Также представлены ряд уведомлений с почтовыми отправлениями, которые поступали на почту спустя несколько дней после конкретного дня явки защитников, назначаемых следователем. Согласно представленной справке СИЗО-5 следователь Довбуш К.М. посещал следственный изолятор в период с 01.10. по 30.10.2014 г. на 30-40 минут, что является явно недостаточным временем для ознакомления обвиняемого и его защитников с делом, насчитывающим 37 томов. И согласно представленным суду справкам из того же СИЗО за этот же период времени, адвокаты Аксененко Ф.А. и Менгильбаев М.М. посещали своего клиента – обвиняемого Чернякова А.Г. неоднократно и были у него значительное время, что подтверждает доводы защитника и обвиняемого.

17 ноября 2014 г. обвиняемому Чернякову А.Г. изменена мера пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

18 ноября 2014 г. следователем обвиняемому Чернякову А.Г., адвокатам Менглибаеву М.М. и Аксененко Ф.А. направлены уведомления о необходимости «ежедневно являться совместно в ГСУ РФ, с указанием адреса, для ознакомления с материалами уголовного дела №201/274310-13.

Не оспаривая вступившие в законную силу постановления Басманного районного суда гор.Москвы от 18.11.2014 г. об ограничении в ознакомлении обвиняемого Чернякова А.Г. и его защитников Менглибаева М.М. и Аксененко Ф.А. с материалами уголовного дела№201/274310-13 по 27.11.2014 г., которые в судебном заседании участия не принимали, были уведомлены о необходимости явки к следователю для составления протокола ознакомления с материалами уголовного дела на 28.11.2014 г., когда следователем и было признано оконченным производство ознакомления с материалами дела обвиняемых и их защитников. На момент вынесения данного решения следователем, срок апелляционного обжалования постановления Басманного районного суда гор.Москвы от 18.11.2014 г. не истек.

Суд отмечает, что изначально обвиняемый Черняков А.Г. был уведомлен об окончании следственных действий 15.08.2013 г. (т.30 л.д.319-320), где он указывал, что «желает знакомиться с делом как лично, так и совместно со своими защитниками». Обвиняемая Махмутова А.В. уведомлялась об окончании следственных действий 20.08.2013 г. (т.30 л.д.327-328), без участия ее защитников и их надлежащем извещении. После этого им предъявлялись материалы уголовного дела для ознакомления: Чернякову А.Г. 08.10.2013 г., Махмутовой А.Ф. согласно графику и протоколу (т.31 л.д.292-312), в период с 02.09.2013 г. по 27.09.2013 г., где количество листов дела в графике и протоколе не совпадает с фактическим количеством листов, имеющимся в томах дела. В этом же момент, 23.08.2013 г. следователем назначена судебная экспертиза (т.31 л.д.42-44), без возобновления производства по делу и установления срока расследования.

ПОСТАНОВИЛ:

Возвратить уголовное дело в отношении Чернякова А.Г., обвиняемого в совершении 16-ти преступлений, предусмотренных ч.3 ст. , п.п. «а», «в» ч.2 ст. (1 преступление) (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. №420-ФЗ), ч.4 ст. и Махмутовой А.Ф., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «в» ч.2 ст. (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 г. №420-ФЗ) Генеральному прокурору РФ для устранения препятствий рассмотрения дела в суде, указанных в мотивировочной части настоящего постановления.

Меру пресечения обвиняемым Чернякову А.Г. и Махмутовой А.Ф. каждому оставить без изменения – подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Настоящее постановление может быть обжаловано и опротестовано сторонами в Московский городской суд в течение десяти суток с момента его вынесения.

Судья Е.А. Суздаль

Суд:

Кузьминский районный суд (Город Москва)

Судьи дела:

Суздаль Е.А. (судья)

Судебная практика по:

По мошенничеству

Судебная практика по применению нормы ст. 159 УК РФ


По вымогательству

Судебная практика по применению нормы ст. 163 УК РФ

Это одно из самых распространенных адвокатских правонарушений. Чаще всего оно совершается адвокатами неумышленно, в силу небрежного, недобросовестного отношения к своим обязанностям. Бывает, что срывы носят и неизбежный характер, когда адвокат принял все возможные меры, но не сумел предотвратить срыв и не мог заранее предупредить следователя и перенести мероприятие. В каждом конкретном случае мера ответственности адвоката определяется индивидуально.

Но наиболее опасными и безнравственными являются срывы, совершенные умышленно, с целью незаконно противодействовать расследованию. Например, следователь длительное время готовит следственный эксперимент с участием обвиняемого, подбирает, вызывает нужных участников, создает внешние условия, обстановку для проведения эксперимента и т.д. На это уходит много дней, государство несет значительные материальные затраты. А недобросовестный адвокат, зная об этом и желая помешать расследованию, не является для участия в эксперименте.

Приведем другой пример. В соответствии с частью 4 статьи 92 УПК РФ (в ред. ФЗ от 24.07.02 № 98-ФЗ), в случае задержания подозреваемый должен быть допрошен. До начала допроса подозреваемого, по его просьбе, обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально. В случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов.

Это новое положение существенно усложняет и без того непростую процедуру задержания лица по подозрению в совершении преступления. Ведь в соответствии с ч. 2 ст. 46 УПК РФ, подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента:

1) вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, за исключением случаев, когда место нахождения подозреваемого не установлено;

2) фактического его задержания.

Во втором случае с момента фактического задержания и до его допроса может пройти значительный промежуток времени. В него входит и время доставления задержанного к следователю, время составления протокола задержания (до трех часов), а так же ночное время (с 22 до 6 часов), в период которого производство следственных действий запрещено, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ст. 164 ч. 3 УПК РФ). Но в практике обычно больше всего времени уходит на то, чтобы пригласить защитника, дождаться его прибытия. Таким образом, на все эти мероприятия у следователя должно уйти не более 20-22 часов, поскольку, еще, как минимум 2 часа, надо выделить на конфиденциальное свидание защитника со своим обвиняемым.

И все это, как правило, в период проведения неотложных следственных действий, когда следователь за считанные дни проводит десятки следственных и иных процессуальных мероприятий. Очень трудно в этих условиях добиться и соблюдения всех норм закона, и успеха, эффективности расследования.

И вот тут-то, в этот, прямо скажем - весьма уязвимый для следствия момент, недобросовестные адвокаты специально опаздывают на допрос, срывают назначенное следственное действие, т.е. вынуждают следователя нарушить закон. А потом они же и подают жалобу в суд на незаконное задержание.

Бывают случаи, когда адвокат специально срывает допрос подозреваемого, если знает, что тот даст признательные показания, изобличающие его самого, а так же сообщников. Делается это с расчетом на то, что в последствии адвокат "убедит" подзащитного изменить показания и тогда, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ первоначальные признательные показания будут признаны судом недопустимыми доказательствами.

Подобного рода незаконные и в высшей степени неэтичные действия находят все большее распространение в среде недобросовестных адвокатов.

Одним из самых "свежих" примеров такого рода срывов, а так же "затягиваний" широко распространился уже в первые месяцы применения УПК РФ. "Грязный метод" защиты основан на положении ст. 108 УПК РФ23 о порядке применения меры пресечения - заключения под стражу.

Частью 4 статьи установлено, что ходатайство об аресте рассматривается единолично судьей с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, но не позднее 8 часов до истечения срока задержания (ст. 94 УПК РФ).

Отдельные недобросовестные адвокаты уже пытаются освободить своих подзащитных следующим способом. Они заявляют судье о том, что обязательно будут присутствовать на данном судебном заседании, а затем, в назначенное время, и далее, в промежуток до истечения 8 часового срока не являются в суд.

Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого (ч. 4 ст. 108 УПК РФ).

Если суд, используя это положение закона, рассмотрит ходатайство об аресте без защитника, но, хотя бы на несколько минут выйдет за пределы 48 часового срока - недобросовестный адвокат тут же пишет жалобу и требует освобождения "незаконно арестованного" из-под стражи.

В следственной практике Республики Бурятия и других регионов уже имеются примеры, когда недобросовестные адвокаты подговаривают задержанных в последний момент перед доставкой в суд на рассмотрение ходатайства об аресте сослаться на болезнь и невозможность выезда из ИВС. В результате судья вынужден сам ехать в изолятор временного содержания (в лечебное учреждение) с выездным заседанием. Опять же, в случае даже минимального нарушения 48-часового срока, адвокат пишет жалобу об освобождении.

Между тем, процессуальный закон мало чем помогает правоприменителям в борьбе с подобными срывами и затягиванием процессуальных действий со стороны недобросовестных защитников. Кроме упомянутого положения ст. 117 УПК РФ, закон лишь указывает на срок неучастия в деле защитника, который может быть оценен как длительный. Это 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника или те же 5 суток, в течение которых он не может принять участие в производстве конкретного следственного действия (ч. 3 ст. 50 УПК РФ). Но и в этом случае, следователь, прокурор, дознаватель или суд вправе лишь предложить подозреваемому пригласить другого адвоката, а в случае отказа принять меры к его назначению, либо произвести следственное действие без участия защитника, но опять-таки за исключением случаев обязательного его участия (п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Поэтому в случае совершения адвокатом этих и других "общих" нарушений УПК РФ при решении вопроса об его ответственности чаще всего более уместным будет ссылка на положения п. 1 ч. 1 ст. 7 и п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре (См. гл. 6), а также на нарушения профессиональной этики (См. гл. 9).

Остается лишь надеяться, что квалификационные комиссии при адвокатских палатах будут непримиримы к подобным нарушениям закона.

Определение от 22 июля 2010 года

По делу №

Принято Тихоокеанским флотским военным судом

  1. Судебная коллегия Тихоокеанского флотского военного суда в составе:
  2. председательствующего - Ювченко Б.А.,
  3. судей: Шевченко В.Ю. и Дмитриевского П.А.,
  4. при секретаре Овчинниковой Я.Я.,
  5. рассмотрела кассационную жалобу защитника подозреваемого Панфилова А.В. адвоката Беркман О.В. на Постановление судьи 35 гарнизонного военного суда от 21 мая 2010 года о проверке законности и обоснованности действий следователя военно-следственного отдела Следственного комитета РФ по Вилючинскому гарнизону Шагжитарова А.М., связанных с направлением адвокату извещения о проведении следственных действий.
  6. Заслушав доклад судьи Дмитриевского П.А., мнение прокурора отдела военной прокуратуры Тихоокеанского флота советника юстиции Погодина В.К., полагавшего Постановление судьи законным и обоснованным, судебная коллегия

  7. Установила:

  8. Постановлением судьи от 21 мая 2010 года оставлена без удовлетворения жалоба защитника-адвоката Беркман О.В. на действия следователя военно-следственного отдела Следственного комитета РФ по Вилючинскому гарнизону Шагжитарова А.М., в которой она просила признать незаконными действия названного следователя, выразившиеся в поступлении в коллегию адвокатов извещения о проведении следственных действий с участием её подзащитного в 12 часов 30 минут 28 февраля и в 10 часов 1 марта 2010 года по истечении этого времени и даты, а именно в 12 часов 30 минут 1 марта 2010 года. При этом адвокат просила обязать следователя заблаговременно уведомлять её и подозреваемого о проведении следственных действий с учетом разумного срока на доставку извещений и реальной возможности их получения и прибытия на следственные действия.
  9. В кассационной жалобе адвокат Беркман О.В. просит отменить данное судебное Постановление, ввиду нарушения норм уголовно-процессуального законодательства и судебной практики, удовлетворив поданную ею жалобу в полном объеме.
  10. При этом, ссылаясь на статьи 11, 16, 53 УПК РФ и судебную практику Конституционного суда РФ, адвокат отмечает, что обязанность обеспечить участие защитника возложена на лиц, осуществляющих производство по делу, и утверждает, что вывод в постановлении суда о том, что уголовно-процессуальным законом на следователя не возложена обязанность обеспечить участие защитника в следственных действиях является необоснованным, поскольку о времени и месте проведения следственных действий известно только следователю, который их планирует, в связи с чем только от этого лица обвиняемый и защитник могут узнать о их проведении или переносе.
  11. Также адвокат считает, что по смыслу статей 172 и 188 УПК РФ следователь обязан вызвать подозреваемого и пригласить защитника для участия в следственном действии таким образом, чтобы последние имели реальную возможность для прибытия к месту производства следственных действий. При этом извещение адвоката должно осуществляться исключительно путем направления официального письма в коллегию адвокатов, а вывод суда о возможности извещения адвоката другими способами не основан на требованиях законодательства.
  12. Наряду с этим Беркман О.В. полагает, что суд должен был дать оценку действиям следователя по приглашению понятых при осуществлении им действий в отношении защитника, отмечая их незаконность.
  13. При этом адвокат утверждает, что исходя из объема информации в извещении, оглашенном следователем с участием понятых, запомнить указанные даты и время проведения следственных действий было невозможно
  14. Кроме того Беркман О.В. утверждает, что после поступления извещения о запланированных следственных действиях в коллегию адвокатов, она 2, 3 и 4 марта 2010 года прибывала в военную прокуратуру, однако в запланированных следственных действиях не участвовала, поскольку её подзащитный об этом не уведомлялся, а следователь отсутствовал в помещении прокуратуры.
  15. Вместе с тем адвокат отмечает, что 27 и 28 февраля 2010 года являлись выходными днями, утверждает, что следователь в эти дни отсутствовал, и считает, что по смыслу уголовно-процессуального закона проведение следственных действий с участием обвиняемого в выходной день, либо ночное время допускается в случае проведения неотложных следственных действий. При этом адвокат считает, что необходимости в проведении следственных действий в выходные дни не имелось, и ссылаясь на регламент служебного времени коллегии адвокатов и Трудовой кодекс РФ полагает, что имеет право на отдых в выходные дни.
  16. Помимо этого адвокат утверждает, что судья не выполнил указания суда кассационной инстанции, содержащиеся в определении от 12 апреля 2010 года, в которых указывалось на необходимость выяснения вопросов об извещении следователем её подзащитного о проведении следственных действий в выходные дни и обоснованности назначения этих следственных действий, указав, что правовой оценки этим обстоятельствам давать не будет.
  17. Рассмотрев представленные материалы и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия флотского военного суда приходит к следующим выводам.
  18. Как видно из материалов дела, защитник подозреваемого Панфилова А.В. - адвокат Беркман О.В. в своей жалобе в суд от 2 марта 2010 года являвшейся предметом судебного разбирательства, указала, что просит признать незаконными действия следователя военно-следственного отдела Следственного комитета РФ по Вилючинскому гарнизону Шагжитарова А.М, выразившиеся в направлении ей извещения о проведении следственных действий с участием её подзащитного в 12 часов 30 минут 28 февраля и в 10 часов 1 марта 2010 года, ссылаясь на поступление данного извещения в коллегию адвокатов по истечении этого времени и даты в 12 часов 30 минут 1 марта 2010 года. При этом адвокат просила обязать этого следователя заблаговременно уведомлять её и подозреваемого о проведении следственных действий с учетом разумного срока на доставку извещений и реальной возможности их получения и прибытия на следственные действия.
  19. В обоснование этого в жалобе адвоката указывалось на невозможность её прибытия для участия в этих следственных действиях до получения указанного извещения и отсутствие возможности выполнить требование следователя о явке в прокуратуру 28 февраля и 1 марта 2010 года в указанное в извещении время, поскольку извещение поступило после наступления указанного времени.
  20. Незаконность действий следователя адвокат обосновывала ссылкой на статьи 172 и 188 УПК РФ и утверждала, что следователь указанными действиями срывает проведение запланированных им же следственных действий причиняя ущерб конституционным правам и свободам подозреваемого Панфилова и затрудняя ему доступ к правосудию.
  21. В судебном заседании по рассмотрению данной жалобы 21 мая 2010 года адвокат и её подзащитный участвовать не пожелали, представив письменные объяснения.
  22. При этом в своих объяснениях кроме доводов, приведенных в жалобе адвокат отметила незаконность привлечения понятых при составлении графика проведения следственных действий в отношении защитника и указала, что данный график ей, вопреки утверждениям следователя не доводился, отметив, что запомнить указанные в нем даты и время проведения следственных действий не представлялось возможным.
  23. Из объяснений обвиняемого Панфилова усматривается, что график проведения следственных действий был составлен следователем в его присутствии после убытия адвоката из помещения прокуратуры в связи с возникшим между ней и следователем конфликтом из-за сделанного защитником замечания и приглашения в связи с этим в кабинет следователя понятых.
  24. Вместе с тем, формулировка требований первоначальной жалобы адвоката осталась без изменений.
  25. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1"О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" судебному обжалованию в соответствии с частью 1 статьи 125 УПК РФ помимо постановлений дознавателя, следователя и руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела и о прекращении уголовного дела подлежат иные решения и действия (бездействие) должностных лиц, принятые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства или иных лиц, чьи права и законные интересы нарушены, либо могут затруднить доступ граждан к правосудию.
  26. К иным решениям и действиям (бездействию), способным причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, следует относить, например, постановления дознавателя, следователя и руководителя следственного органа о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, о производстве выплат или возврате имущества реабилитированному, об отказе в назначении защитника, в допуске законного представителя, об избрании и применении к подозреваемому, обвиняемому мер процессуального принуждения, за исключением залога, домашнего ареста и заключения под стражу, которые применяются по решению суда.
  27. К затрудняющим доступ граждан к правосудию следует относить такие действия (бездействие) либо решения должностных лиц, ограничивающие права граждан на участие в досудебном производстве по уголовному делу, которые создают гражданину препятствие для дальнейшего обращения за судебной защитой нарушенного права. К ним относятся, например, отказ в признании лица потерпевшим, отказ в приеме сообщения о преступлении либо бездействие при проверке этих сообщений, Постановление о приостановлении предварительного следствия и другие.
  28. Из содержания жалобы адвоката от 2 марта 2010 года не усматривается, в чем по её мнению, заключается ограничение конституционных прав и свобод её подзащитного и ограничение его прав на судебную защиту. Действия и решения перечисленные в вышеприведенном постановлении Пленума ВС РФ, как подлежащие обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ, в жалобе не указаны.
  29. При этом в судебном заседании было установлено, что ни 28 февраля, ни 1 марта 2010 года каких-либо следственных действий с подозреваемым Панфиловым А.В. в отсутствие его защитника не проводилось. Вместе с тем из материалов дела усматривается, что сам Панфилов был извещен о необходимости прибытия в прокуратуру и в указанные дни прибывал к следователю, а поскольку он под стражей не находился, то он имел возможность в случае необходимости пригласить своего защитника.
  30. Тем самым, какого-либо ущерба конституционным правам обвиняемого в связи с ненадлежащим извещением Беркман О.В. как защитника Панфилова о проведении следственных действий в эти дни не наступило.
  31. Поскольку на момент рассмотрения дела в суде 2 инстанции следствие по делу Панфилова завершено, то вопреки мнению адвоката, не имеется оснований и для вывода о том, что обжалуемые действия следователя повлекли затягивание сроков предварительного расследования и нарушение в связи с этим прав её подзащитного.
  32. Вопреки утверждению адвоката, данные действия следователя не ущемили и её права на отдых в выходной день, поскольку в прокуратуру адвокат по её собственным утверждениям 28 февраля 2010 года не прибывала.
  33. В поданной в суд жалобе адвокат не оспаривала действия следователя, связанные с вызовом им 27 февраля 2010 года в свой кабинет военнослужащих Волкова и Холодова, и у суда не имелось оснований для правовой оценки данных действий.
  34. В этой связи доводы о незаконности приглашения этих военнослужащих в качестве понятых и отсутствии в постановлении суда оценки этим действиям следователя не могут служить основанием для отмены постановления, вынесенного по требованиям указанным в жалобе адвоката от 2 марта 2010 года.
  35. Вместе с тем, согласно ст.172 УПК РФ следователь извещает обвиняемого о дне предъявления обвинения и одновременно разъясняет ему право самостоятельно пригласить защитника, либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем в порядке, установленном статьей 50 настоящего Кодекса. Обвиняемый, содержащийся под стражей, извещается о дне предъявления обвинения через администрацию места содержания под стражей, а находящийся на свободе, извещается о дне предъявления обвинения в порядке, установленном статьей 188 настоящего Кодекса.
  36. В соответствии со ст. 188 УПК РФ свидетель, потерпевший вызывается на допрос повесткой, в которой указывается, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, дата и время явки на допрос, а также последствия неявки без уважительных причин, которая вручается лицу, вызываемому на допрос, под расписку либо передается с помощью средств связи. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос. Военнослужащий вызывается на допрос через командование воинской части.
  37. Статьей 50 УПК РФ предусмотрено, что защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников. По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом.
  38. Анализ указанных процессуальных норм, вопреки утверждениям в кассационной жалобе, показывает, что подозреваемый не находящийся под стражей, по общему правилу может и должен сам приглашать защитника, с которым у него заключено соглашение, для участия в следственных действиях, а извещение о проведении следственных действий может быть осуществлено не только направлением повестки, но и с помощью средств связи. При этом ст. 188 УПК РФ не обязывает направлять повестку по почте, указывая лишь, что она вручается под расписку.
  39. В этой связи доводы кассационной жалобы, содержащие иную оценку данных норм, основанием к признанию обжалуемого постановления незаконным также не являются.
  40. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, ч.1, п.2, 381, ч. 2, п. 1, 384 и 388 УПК РФ, судебная коллегия Тихоокеанского флотского военного суда